Apartamento Hipotecado pela Construtora: Como Proteger Seu Imóvel e Conseguir a Escritura?

Você comprou um apartamento na planta, paga as parcelas à construtora e descobre que o empreendimento foi hipotecado ao banco que financiou a obra. A situação pode se tornar ainda mais complicada quando a incorporadora deixa de pagar o financiamento ou quando você precisa contratar outro banco para quitar o saldo do apartamento e a nova instituição exige a baixa da hipoteca anterior.

Mas o banco pode tomar um apartamento que foi vendido a um comprador de boa-fé? Pode impedir a conclusão de um novo financiamento? E como conseguir o cancelamento da garantia quando a instituição financeira se recusa a liberá-la?

A Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça (STJ) protege determinados adquirentes contra a hipoteca constituída entre a construtora e o agente financeiro. Neste artigo, explicamos quando essa proteção se aplica, quais problemas podem surgir e quais medidas judiciais podem ser utilizadas.

1. Por que a construtora coloca o empreendimento em hipoteca?

É comum que incorporadoras obtenham financiamento bancário para construir edifícios residenciais.

Nessa operação, a empresa pode oferecer o terreno e as unidades imobiliárias como garantia do financiamento. A garantia pode ser constituída por hipoteca, registrada na matrícula do imóvel.

Posteriormente, a construtora comercializa os apartamentos aos compradores, que passam a pagar o preço diretamente à incorporadora ou conforme as condições previstas no contrato.

O problema aparece quando a empresa recebe os valores dos compradores, mas deixa de cumprir suas obrigações perante o banco. Por isso, antes de comprar, vale conhecer os problemas na compra de apartamento na planta e fazer a análise dos ônus e gravames na matrícula.

Nesse cenário, a instituição financeira pode tentar executar a garantia para recuperar o crédito concedido à construtora.

O conflito surge porque o banco pretende satisfazer uma dívida da incorporadora utilizando um imóvel que já foi negociado com um terceiro.

2. O comprador já se torna proprietário quando compra o apartamento na planta?

Não necessariamente.

Na aquisição de um apartamento na planta, o comprador normalmente assina um compromisso de compra e venda ou contrato de aquisição da unidade. Esse contrato lhe assegura direitos perante a incorporadora, mas não significa, por si só, que a propriedade já tenha sido transferida.

De acordo com o art. 1.245 do Código Civil, a propriedade imobiliária é transferida mediante o registro do título aquisitivo no Cartório de Registro de Imóveis.

Assim, é possível que o comprador tenha pago integralmente o apartamento e ainda precise obter o título definitivo e registrá-lo para se tornar proprietário.

Essa distinção é importante porque a discussão sobre a hipoteca pode surgir antes ou depois do registro da aquisição.

Atenção: a existência de uma hipoteca não impede automaticamente a transferência da propriedade. O art. 1.475 do Código Civil considera nula a cláusula que proíbe o proprietário de alienar o imóvel hipotecado. O problema central é a possibilidade de o banco tentar fazer valer a garantia contra o comprador.

3. O que acontece se a construtora não pagar o banco?

Imagine a seguinte situação:

1. A incorporadora financia a construção do edifício e oferece o empreendimento em hipoteca.
2. Um consumidor compra um apartamento e paga as parcelas diretamente à construtora.
3. A incorporadora deixa de pagar o financiamento bancário.
4. O banco inicia a execução da hipoteca e pretende alcançar as unidades do empreendimento.

O comprador não contratou aquele financiamento e não assumiu, em princípio, a dívida da incorporadora perante o banco.

Mesmo assim, como a hipoteca está registrada, a instituição financeira pode tentar utilizar o imóvel como garantia da dívida.

É justamente esse conflito que deu origem à proteção consolidada na Súmula 308 do STJ.

4. O que estabelece a Súmula 308 do STJ?

A Súmula 308 foi aprovada pela Segunda Seção do STJ em 30 de março de 2005, após diversos julgamentos envolvendo compradores de unidades residenciais e hipotecas constituídas pelas construtoras em favor de instituições financeiras.

O problema ganhou destaque com a crise da construtora Encol, que deixou numerosos adquirentes diante de imóveis negociados e pagos, mas ainda vinculados a financiamentos e garantias constituídos pela empresa.

O enunciado estabelece:

“A hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro, anterior ou posterior à celebração da promessa de compra e venda, não tem eficácia perante os adquirentes do imóvel.”

Isso significa que, nas situações abrangidas pela súmula, o banco não pode utilizar a hipoteca constituída pela construtora para prejudicar o adquirente protegido pela orientação do STJ.

A hipoteca não é necessariamente nula na relação entre o banco e a incorporadora. O que se reconhece é sua ineficácia perante o comprador.

4.1. A proteção também vale quando a hipoteca foi registrada antes da compra?

Sim. O enunciado contempla expressamente a hipoteca constituída antes ou depois da promessa de compra e venda.

Portanto, o simples fato de a hipoteca ter sido registrada antes do contrato do comprador não afasta automaticamente a proteção da Súmula 308.

4.2. A súmula vale para qualquer imóvel?

Não se deve interpretar a proteção de maneira irrestrita.

A jurisprudência do STJ aplica a Súmula 308 às aquisições de imóveis residenciais, não estendendo automaticamente seu alcance a imóveis comerciais.

Também é necessário verificar se a garantia é efetivamente uma hipoteca. A alienação fiduciária imobiliária possui regime jurídico próprio e não recebe aplicação automática da Súmula 308.

5. O comprador precisa ter quitado integralmente o apartamento?

Esse é um dos pontos mais importantes para avaliar a possibilidade de defesa.

A jurisprudência do STJ vincula a proteção da Súmula 308 à verificação de que o adquirente cumpriu sua obrigação contratual, quitando o preço ajustado com a construtora. Esse entendimento se harmoniza com o art. 1.418 do Código Civil, que assegura ao promitente comprador que pagou o preço o direito de exigir a outorga da escritura definitiva. Os documentos do contrato de promessa de compra e venda e os comprovantes de pagamento são, por isso, essenciais.

Por isso, é necessário diferenciar duas situações.

5.1. Comprador que quitou integralmente o preço

A situação é mais favorável ao adquirente.

Se o comprador pagou integralmente o preço à construtora e a hipoteca foi constituída para garantir dívida da incorporadora perante o banco, poderá buscar judicialmente o reconhecimento da ineficácia da garantia em relação ao seu imóvel.

A instituição financeira não pode simplesmente exigir que o comprador pague novamente o valor correspondente à dívida da construtora para preservar a unidade, quando presentes os requisitos da Súmula 308.

5.2. Comprador que pagou apenas uma parte, mas está em dia

A situação exige maior cautela.

O pagamento pontual das parcelas demonstra que o comprador está cumprindo o contrato, mas não equivale à quitação integral do preço.

No REsp 1.601.575/PR, o STJ examinou uma situação em que o comprador havia pago aproximadamente 90% do preço mediante fornecimento de materiais e serviços à construtora. O caso demonstra que a discussão não deve ser reduzida a uma regra matemática, mas não estabelece proteção automática para qualquer comprador que tenha pago apenas parte do preço.

Se o banco iniciar a execução da hipoteca, o adquirente deverá apresentar seu contrato, os comprovantes de pagamento e os demais elementos que demonstrem a aquisição de boa-fé. A possibilidade de afastar a garantia dependerá da análise judicial das particularidades do caso e da orientação jurisprudencial aplicável.

6. O comprador quer financiar o apartamento em outro banco, mas existe uma hipoteca da construtora. O que fazer?

Essa é outra situação que merece atenção.

Imagine que uma pessoa adquiriu um apartamento na planta e pagou parte do preço diretamente à construtora. Na entrega das chaves, decide contratar um financiamento imobiliário em outro banco para quitar o saldo restante.

O novo banco aprova o crédito, mas, durante a análise jurídica do imóvel, identifica que a unidade está hipotecada em favor do banco que financiou a construção do empreendimento.

A instituição que concederá o novo financiamento exige que a hipoteca anterior seja cancelada para aceitar o apartamento como garantia e registrar a nova alienação fiduciária.

O problema é que a construtora não pagou integralmente o financiamento da obra, e o banco credor da hipoteca não aceita liberar a unidade sem receber o valor da dívida que garantiu.

Surge, assim, um conflito entre três partes:

• Comprador: pretende utilizar o financiamento para pagar o saldo do apartamento e adquirir a propriedade;
• Construtora: deve o financiamento contratado para construir o empreendimento;
• Banco credor da hipoteca: pretende preservar a garantia constituída pela construtora.

6.1. Por que o novo banco exige a baixa da hipoteca?

Porque pretende constituir uma nova alienação fiduciária sobre o apartamento.

Na alienação fiduciária, o comprador transfere ao banco a propriedade fiduciária do imóvel como garantia do financiamento. O comprador permanece com a posse direta e os direitos de aquisição, enquanto o banco passa a ser titular da propriedade fiduciária resolúvel.

Quando a dívida é quitada, a propriedade fiduciária se extingue e o comprador recupera a propriedade plena, mediante o cancelamento do registro da garantia.

Se já existe uma hipoteca registrada em favor de outro banco, a nova instituição pode entender que há risco jurídico e econômico em aceitar o imóvel nessas condições.

Por isso, pode exigir que a garantia anterior seja cancelada para que a compra e venda e a nova alienação fiduciária sejam registradas de acordo com a estrutura da operação aprovada.

Essa exigência decorre da análise de risco e das condições do financiamento. Não significa que a hipoteca torne o imóvel automaticamente inalienável ou que exista uma proibição legal geral de constituir uma nova garantia.

6.2. Como seria resolvido normalmente?

Em uma operação convencional, o banco que financia o comprador pode estruturar o pagamento de modo que os recursos sejam destinados à quitação da obrigação necessária à liberação do imóvel.

O banco credor da hipoteca, após receber o valor devido e emitir a autorização de cancelamento, permite a baixa do gravame no Registro de Imóveis. Em seguida, são realizados os registros da aquisição e da nova alienação fiduciária, conforme os instrumentos e a ordem registral aplicáveis.

Essa operação pode envolver a figura do interveniente quitante.

Entretanto, existe uma diferença fundamental no caso da hipoteca da construtora: o débito garantido não é necessariamente uma dívida do comprador, mas uma obrigação da incorporadora decorrente do financiamento da obra.

Se o banco credor não aceita liberar a unidade sem receber o débito da construtora, o comprador pode acabar pressionado a pagar uma obrigação que não contratou apenas para conseguir concluir seu financiamento.

6.3. E se o banco credor não aceitar cancelar a hipoteca?

É nesse ponto que surge a necessidade de atuação jurídica.

Se o caso envolver hipoteca constituída pela construtora em favor do agente financeiro e estiverem presentes os requisitos da Súmula 308 do STJ, o comprador poderá buscar judicialmente o reconhecimento de que a garantia não produz efeitos contra ele.

A pretensão poderá incluir:

• Reconhecimento da ineficácia da hipoteca perante o adquirente;
• Determinação de cancelamento do gravame na matrícula da unidade;
• Providências necessárias para viabilizar o registro da compra e venda e a constituição da nova alienação fiduciária, se juridicamente cabíveis.

A ação deverá ser estruturada de acordo com a situação contratual e registral. A Súmula 308 não significa que o novo banco seja obrigado a conceder o financiamento, mas pode permitir que o comprador afaste a hipoteca anterior que está sendo utilizada como obstáculo à operação.

O comprador não deve assumir automaticamente a dívida da construtora para conseguir financiar o próprio apartamento. Antes de aceitar essa exigência, é necessário verificar a natureza da garantia, a quitação do preço perante a incorporadora e a possibilidade de aplicação da Súmula 308.

7. O que fazer se o banco executar a hipoteca?

Se a instituição financeira iniciar uma execução e tentar penhorar ou levar a leilão o apartamento adquirido, o comprador não deve permanecer inerte.

A medida judicial pode ser:

7.1. Embargos de terceiro

Veja também nosso guia sobre embargos de terceiro para proteger imóvel penhorado.

Os embargos de terceiro estão previstos nos arts. 674 e seguintes do Código de Processo Civil.

São utilizados por quem não integra o processo principal, mas sofre constrição ou ameaça de constrição sobre bem que possui ou sobre o qual tem direito incompatível com a medida judicial.

No caso do apartamento hipotecado pela construtora, o comprador pode utilizar essa ação para demonstrar que adquiriu a unidade e que a hipoteca não pode ser oposta a ele, conforme os requisitos da Súmula 308.

Na ação, poderão ser apresentados:

• Contrato de compra e venda ou promessa de compra e venda;
• Comprovantes de pagamento;
• Matrícula atualizada do imóvel;
• Documentos que demonstrem a natureza residencial da unidade;
• Provas de que a hipoteca foi constituída pela construtora para garantir dívida própria;
• Documentos relativos à execução e à constrição judicial.

O comprador também poderá requerer tutela provisória para impedir a continuidade dos atos de expropriação, inclusive eventual leilão, enquanto a controvérsia é examinada.

A concessão da medida depende da demonstração dos requisitos legais.

7.2. Ação de obrigação de fazer com pedido de urgência e multa diária

Quando o comprador quitou o preço e o banco ou a construtora se recusam a emitir o termo de liberação ou a autorizar a baixa do gravame, a medida mais utilizada na prática é a ação de obrigação de fazer, proposta contra a instituição financeira e a construtora.

Nessa ação, pode ser requerida tutela provisória de urgência, nos termos do art. 300 do Código de Processo Civil, para que os réus providenciem a liberação da garantia em prazo determinado, sob pena de multa diária (astreintes), cujo valor é fixado pelo juiz conforme as circunstâncias do caso.

Se a sentença determinar a emissão de declaração de vontade e ela não for cumprida, o art. 501 do CPC permite que a própria decisão judicial produza os efeitos da declaração não emitida, servindo como título para o cancelamento do gravame no Cartório de Registro de Imóveis.

7.3. Ação declaratória de ineficácia da hipoteca

Se ainda não houver penhora ou execução judicial sobre o apartamento, mas o banco insistir em fazer valer a hipoteca contra o comprador, poderá ser avaliada uma ação declaratória de ineficácia da garantia.

O pedido será voltado ao reconhecimento de que a hipoteca constituída entre a construtora e o agente financeiro não produz efeitos contra o adquirente, nos termos da Súmula 308.

Conforme a situação registral, a ação poderá ser cumulada com pedido de cancelamento do gravame.

7.4. Adjudicação compulsória

Se o comprador quitou o preço, mas a construtora não outorga o título definitivo necessário à transferência da propriedade, também poderá ser necessária a ação de adjudicação compulsória.

A adjudicação compulsória busca suprir judicialmente a manifestação de vontade do vendedor e permitir a transferência do imóvel ao comprador, observados os requisitos legais.

Ela não deve ser confundida com o cancelamento da hipoteca: são providências distintas, que podem ser cumuladas quando o caso justificar.

Importante: se a construtora aceita transferir a propriedade e o título está regular, não há motivo para ajuizar adjudicação compulsória apenas porque existe uma hipoteca. Nesse caso, a discussão pode se limitar ao reconhecimento da ineficácia da garantia e ao seu cancelamento.

8. E se na matrícula constar “Alienação Fiduciária” em vez de hipoteca?

A situação exige uma análise diferente e merece atenção especial, principalmente nos empreendimentos imobiliários financiados por meio de crédito à produção.

Além da hipoteca, é comum que construtoras e incorporadoras ofereçam o terreno ou o próprio empreendimento em garantia de financiamentos bancários mediante alienação fiduciária, disciplinada pela Lei nº 9.514/1997.

Nesse modelo, a propriedade fiduciária é transferida ao credor como garantia da dívida, permanecendo o devedor com a posse direta do imóvel e os direitos decorrentes do contrato. Quando a obrigação é quitada, a propriedade fiduciária deve ser resolvida, permitindo o cancelamento do gravame.

O problema surge quando o comprador paga integralmente o preço de sua unidade à construtora, mas a incorporadora deixa de cumprir suas obrigações perante o banco. Mesmo tendo pago pelo apartamento, o adquirente pode encontrar dificuldades para obter a liberação da garantia e regularizar a propriedade.

8.1. A Súmula 308 do STJ também protege o comprador?

Aqui está uma diferença jurídica importante.

A Súmula 308 do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a hipoteca firmada entre a construtora e o agente financeiro não tem eficácia perante os adquirentes dos imóveis. Entretanto, seu texto trata expressamente da hipoteca, não da alienação fiduciária.

Por essa razão, não é possível afirmar que a proteção da súmula se estenda automaticamente às garantias fiduciárias.

Existem decisões do próprio STJ que admitiram a aplicação de fundamentos semelhantes para proteger compradores de boa-fé, especialmente quando demonstrado que o imóvel foi integralmente pago e que a instituição financeira tinha conhecimento da comercialização das unidades.

Nessas situações, a conduta do credor pode ser examinada à luz da boa-fé objetiva, dos deveres de informação e cooperação e da função social dos contratos.

Por outro lado, também existem decisões do STJ em sentido restritivo, afastando a aplicação analógica da Súmula 308 à alienação fiduciária. Nessa interpretação, a garantia fiduciária possui regime jurídico próprio e o banco, como titular da propriedade fiduciária, não estaria necessariamente obrigado a liberar o imóvel apenas porque o comprador quitou o preço diretamente com a construtora.

Portanto, existe uma divergência jurisprudencial relevante. A quitação do apartamento pelo comprador é um elemento importante, mas não assegura, por si só, o cancelamento da alienação fiduciária.

8.2. Quais circunstâncias podem favorecer o comprador?

A análise depende das particularidades de cada operação. Entre os elementos que podem ser relevantes estão:

• Quitação integral do preço: comprovar que o comprador cumpriu todas as obrigações assumidas com a construtora.
• Conhecimento do banco: verificar se a instituição financeira tinha ciência da incorporação, da comercialização das unidades e dos pagamentos realizados pelos adquirentes.
• Autorização para comercialização: examinar se o contrato de financiamento ou os documentos da garantia permitiam a venda das unidades e estabeleciam procedimentos para sua liberação.
• Individualização da unidade: verificar se a alienação fiduciária recai sobre o terreno, sobre o empreendimento como um todo ou também sobre a matrícula individual da unidade.
• Conduta da instituição financeira: apurar se o banco recebeu valores relacionados à liberação das unidades, participou da operação ou criou expectativas legítimas de que o gravame seria baixado após determinadas condições.

Esses fatores podem influenciar a avaliação sobre a boa-fé das partes, a eficácia da garantia perante o adquirente e a eventual responsabilidade da instituição financeira.

8.3. É possível exigir judicialmente a liberação do imóvel?

Dependendo das provas e da estrutura contratual, o comprador pode buscar judicialmente o reconhecimento da ineficácia da garantia em relação à sua unidade ou a condenação dos responsáveis à prática dos atos necessários à liberação do imóvel.

A fundamentação pode envolver a boa-fé objetiva e a função social dos contratos, previstas nos artigos 421 e 422 do Código Civil, além das normas de proteção do consumidor, quando efetivamente aplicáveis à relação jurídica.

Também podem ser examinados os direitos do adquirente à obtenção do título definitivo, inclusive à luz dos artigos 1.417 e 1.418 do Código Civil, sem desconsiderar a existência de uma garantia fiduciária anteriormente constituída e registrada.

Conforme o caso, a ação poderá envolver a construtora, a incorporadora e a instituição financeira, com pedidos de obrigação de fazer, declaração de ineficácia da garantia e cancelamento do gravame. A tutela de urgência poderá ser requerida quando estiverem presentes os requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil.

Se houver condenação à emissão de declaração de vontade, também poderá ser examinada a aplicação do artigo 501 do CPC, observados seus requisitos legais. Eventual indenização por perdas e danos dependerá da demonstração dos pressupostos da responsabilidade civil.

É importante destacar que a medida judicial não garante, necessariamente, a liberação do imóvel. A existência de alienação fiduciária registrada anteriormente à aquisição, a ausência de autorização do banco e as circunstâncias da operação podem representar obstáculos relevantes, conforme a orientação jurisprudencial aplicável.

Por isso, antes de assumir que a quitação perante a construtora será suficiente, é indispensável analisar a matrícula atualizada, o contrato de financiamento à produção, o instrumento de alienação fiduciária e os documentos da compra e venda.

Atenção: a alienação fiduciária não deve ser tratada como se fosse uma simples hipoteca. A diferença entre essas garantias pode alterar substancialmente a estratégia jurídica e as chances de êxito do comprador.

9. A hipoteca impede a escritura ou o registro da compra e venda?

Não automaticamente.

É necessário distinguir três atos:

• Escritura pública: é lavrada no Tabelionato de Notas, quando exigida para o negócio.
• Registro da compra e venda: é realizado no Cartório de Registro de Imóveis e transfere a propriedade.
• Cancelamento da hipoteca: é a averbação que retira o gravame da matrícula.

A hipoteca, por si só, não torna o imóvel inalienável nem impede necessariamente o registro da transferência.

Assim, pode ocorrer de o comprador registrar a aquisição em seu nome e a hipoteca continuar constando na matrícula.

O problema é que o gravame permanece publicizado e pode fundamentar uma tentativa de execução pelo banco, se não for reconhecida sua ineficácia perante o adquirente.

Por isso, a discussão judicial não deve ser apresentada como uma simples autorização para transferir a propriedade, mas como uma forma de proteger o comprador contra os efeitos da garantia constituída pela construtora.

10. Como cancelar a hipoteca na matrícula?

O art. 251 da Lei 6.015/1973 prevê que o cancelamento da hipoteca pode ocorrer mediante:

• Autorização expressa ou quitação emitida pelo credor ou seu sucessor, em instrumento público ou particular;
• Procedimento administrativo ou contencioso no qual o credor tenha sido intimado;
• Hipóteses específicas previstas na legislação das cédulas hipotecárias.

Quando o banco não reconhece a proteção do comprador e se recusa a permitir o cancelamento, pode ser necessário obter decisão judicial.

A depender dos pedidos formulados e do resultado do processo, a decisão poderá determinar a baixa da hipoteca na matrícula.

É importante observar que o reconhecimento da ineficácia perante o comprador e o cancelamento registral são providências relacionadas, mas juridicamente distintas. O pedido deve ser formulado de acordo com a situação concreta e com os efeitos registrais pretendidos.

11. Quem deve integrar a ação judicial?

A definição depende do problema apresentado.

Quando a controvérsia envolve a hipoteca constituída pela construtora e a pretensão do banco de executar a garantia, a instituição financeira deve participar da demanda em que se busca afastar os efeitos da hipoteca contra ela.

A construtora ou incorporadora também poderá integrar o polo passivo, especialmente quando houver pedido de adjudicação compulsória, obrigação de outorgar título ou discussão sobre o cumprimento do contrato de compra e venda.

Se já houver execução e constrição judicial, os embargos de terceiro serão dirigidos contra quem figura como responsável pela constrição, observadas as regras processuais aplicáveis.

A composição do polo passivo deve considerar os pedidos e os efeitos que a decisão produzirá sobre cada interessado.

12. Quais documentos o comprador deve reunir?

Para avaliar a possibilidade de defesa, é recomendável reunir:

1. Contrato de compra e venda ou promessa de compra e venda;
2. Comprovantes das parcelas pagas;
3. Termo de quitação, se o preço já foi integralmente pago;
4. Matrícula atualizada do imóvel;
5. Documentos que identifiquem a hipoteca e o banco credor;
6. Comunicações da construtora e da instituição financeira;
7. Cópia da execução, penhora ou intimação, se já houver processo judicial;
8. Documentação da proposta ou aprovação de financiamento por outro banco, quando a controvérsia envolver a constituição de nova alienação fiduciária.

Esses documentos permitem identificar a natureza da garantia, a situação da aquisição e a medida judicial adequada.

13. Quando procurar um advogado imobiliário?

É recomendável procurar orientação jurídica quando:

• O banco ameaça executar a hipoteca sobre o apartamento adquirido;
• O imóvel foi incluído em execução ou penhora por dívida da construtora;
• Existe leilão judicial marcado;
• O comprador quitou o preço, mas o banco não reconhece a ineficácia da hipoteca;
• A construtora faliu ou encerrou suas atividades e não outorga o título definitivo;
• O comprador conseguiu aprovação de financiamento em outro banco, mas a hipoteca anterior impede a conclusão da operação;
• O comprador precisa regularizar a propriedade e retirar o gravame da matrícula.

A análise deve ser feita com base no contrato, na matrícula e nos documentos da garantia. A medida judicial não é igual para todos os casos.

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Conclusão

A hipoteca constituída pela construtora para garantir financiamento da obra não pode ser automaticamente oposta aos compradores protegidos pela Súmula 308 do STJ.

O risco concreto aparece quando a incorporadora deixa de pagar o banco e a instituição financeira tenta executar a garantia sobre unidades já comercializadas.

Também pode surgir um problema quando o comprador precisa financiar o saldo devedor com outra instituição, mas o novo banco exige o cancelamento da hipoteca anterior para constituir sua própria alienação fiduciária. Nessa situação, é necessário examinar se a garantia da construtora pode ser afastada judicialmente, sem transferir ao comprador uma dívida que não contratou.

O comprador que quitou o preço possui fundamento jurídico relevante para buscar o reconhecimento da ineficácia da hipoteca. Se houver execução ou penhora, poderá avaliar os embargos de terceiro; se a transferência definitiva ainda estiver pendente por recusa do vendedor, poderá ser necessária a adjudicação compulsória.

Cada caso exige análise da natureza da garantia, do contrato, dos pagamentos realizados e da situação registral. Agir antes da consolidação de uma constrição ou da realização de um leilão pode ser decisivo para preservar os direitos do adquirente.

Perguntas frequentes

1. O banco pode tomar meu apartamento por uma dívida da construtora?

A Súmula 308 do STJ protege os adquirentes de imóveis residenciais contra a hipoteca constituída pela construtora em favor do agente financeiro, desde que preenchidos os requisitos reconhecidos pela jurisprudência. A dívida da incorporadora não é automaticamente transferida ao comprador.

2. A Súmula 308 vale mesmo se a hipoteca foi registrada antes da compra?

Sim. O enunciado abrange hipotecas constituídas antes ou depois da celebração da promessa de compra e venda.

3. Preciso quitar o apartamento para ter direito à proteção?

A orientação do STJ exige atenção à quitação integral do preço, em harmonia com o art. 1.418 do Código Civil. Situações de pagamento parcial devem ser analisadas individualmente.

4. O comprador que está pagando em dia pode impedir o leilão?

Pode buscar proteção judicial, especialmente por meio de embargos de terceiro quando houver constrição. Entretanto, o pagamento pontual, sem quitação integral, não garante automaticamente a aplicação da Súmula 308.

5. Qual ação devo ajuizar contra o banco?

Se já houver penhora ou ameaça de constrição judicial, podem ser cabíveis embargos de terceiro. Se a controvérsia for o reconhecimento da ineficácia da hipoteca, pode ser proposta ação declaratória, cumulada com cancelamento do gravame, conforme o caso.

6. A hipoteca impede a transferência do apartamento para meu nome?

Não automaticamente. A transferência da propriedade e o cancelamento da hipoteca são atos distintos. O imóvel pode ser transferido ao comprador e continuar com o gravame registrado.

7. A Súmula 308 também vale para alienação fiduciária?

Não automaticamente. A Súmula 308 trata de hipoteca. A alienação fiduciária possui regime próprio, e sua aplicação exige análise específica da jurisprudência e do contrato.

8. Posso cancelar a hipoteca mesmo sem autorização do banco?

É possível buscar judicialmente o cancelamento quando houver fundamento jurídico para afastar a garantia. O art. 251 da Lei de Registros Públicos admite o cancelamento por procedimento administrativo ou contencioso com participação do credor, além das demais hipóteses legais.